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Das sogenannte Keyword-Advertising (z.B. Google AdWords, Facebook-Werbeanzeigen) stellt eine wirkungsvolle Werbemethode im Internet dar. Die Werbung über dieses Medium birgt jedoch rechtliche Risiken, die insbesondere Rechtsfragen aus dem Bereich des Wettbewerbsrechts und des Markenrechts betreffen.

Der Begriff des Keyword-Advertising

Keyword-Advertising ist Werbung in der Ergebnisseite eine Internetsuchmaschine, die bei Eingabe eines oder mehrerer passender Suchbegriffe eingeblendet wird,  die der Werbetreibende im Vorfeld festgelegt. Das eigentliche (“organische”) Ergebnis des Suchvorgangs wird hierdurch nicht berührt; vielmehr wird die Werbung außerhalb der Suchergebnisliste unter Kennzeichnung als Werbung eingeblendet. Ein typisches Beispiel für Keyword-Advertising ist die zum Beispiel bei der in Deutschland marktführenden Suchmaschine Google unter der Bezeichnung “AdWords” buchbare, sucheingabenspezifische Werbung. Nicht unter den Begriff des Keyword-Advertising fällt die nicht vom Suchwort abhängige Bannerwerbung, die auf den meisten kommerziellen Websites gegen Bezahlung geschaltet werden kann.

Wettbewerbs- und markenrechtliche Zulässigkeit des Keyword-Advertising

Hinsichtlich der Zulässigkeit von Keyword-Advertising sind zwei Fallgruppen danach zu unterscheiden, welche Art von Keywords eingegeben werden muss, damit die entsprechende Werbeanzeige erscheint.

a) Werbeanzeigen nach Eingabe von Gattungsbegriffen

Die erste Variante betrifft die Schaltung einer Werbeanzeige nach der Eingabe von Gattungsbegriffen (z.B. Waschmittel) in das Suchfeld.

Diese Werbeform wird wettbewerbsrechtlich grundsätzlich als unbedenklich angesehen.  Dies gilt auch dann, wenn das beschreibende Keyword mit der von Google als Standardeinstellung angebotenen Einstellung “weitgehend passende Keywords” gebucht wird und hierdurch die Werbung auch bei Eingabe eines zusammengesetzten Begriffs erscheinen kann, der das beschreibende Keyword lediglich enthält, auch wenn der zusammengesetzte Begriff als Marke eines Wettbewerbers geschützt ist.

Anders kann dies im Einzelfall allerdings dann zu beurteilen sein, wenn das Keyword im Zusammenspiel mit dem Inhalt der Werbeanzeige zu einer relevanten Irreführung des angesprochenen Besucherverkehrs führen kann. Man wird zwar in der Regel nicht annehmen können, der Verkehr gehe davon aus, dass jedes auf einer Suchmaschinen-Ergebnisseite auftauchende Werbebanner einen inhaltlichen Bezug zu dem von ihm eingegebenen Suchwort aufweist. Besteht aber für den Adressaten erkennbar doch ein inhaltlicher Bezug zu dem Suchwort und ist das Angebot des Werbenden konträr hierzu (z.B. Suchwort: “Freilandeier”, tatsächliches Angebot auf der beworbenen Internet-Website: ausschließlich Legebatterieeier, worüber der Inhalt der Werbeanzeige keinen Aufschluss gibt), kann sich aus diesen besonderen Umständen eine relevante Irreführung gemäß §§ 3, 5 UWG ergeben. Der wettbewerbswidrige Charakter der Werbung wird in solchen Fällen nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Kunde beim Anklicken der Werbeanzeige und Weiterleitung auf die Website des Händlers feststellt, dass es sich um ein abweichendes Angebot handelt; denn er musste sich zunächst näher mit der Werbung beschäftigen, um dies zu bemerken, so dass die Aufklärung des Kunden zu spät kommt,  um eine Irreführung entgegenzuwirken.

Markenrechtlich kann sich im Bereich des Keyword-Advertising bei der Buchung von beschreibenden Keywords vor allem dann ein Problem ergeben, wenn das Keyword mit der Standardeinstellung “weitgehend passende Keywords” gebucht wird. Dies führt dazu, dass die Werbung nicht nur bei Eingabe des isolierten beschreibenden Keyword, sondern auch bei Eingabe eines zusammengesetzten Begriffs angezeigt wird, in dem das Keyword lediglich enthalten ist. Der BGH hat am Beispiel des Suchbegriffs “PCB-Pool” entschieden, dass die Schaltung von Google AdWords unter Verwendung eines die beworbene Ware oder Dienstleistung schreibenden Keywords mit der Einstellung “weit gehend passende Keywords” unabhängig von der Frage des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jedenfalls dann gem. § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig ist.

b) Werbeanzeige nach der Eingabe fremder Marken oder geschäftliche Bezeichnungen

Rechtlich problematisch ist die Situation, wenn beim Keyword-Advertising als Keyword kein beschreibender Begriff, sondern eine fremde Marke oder ein fremdes Unternehmenskennzeichen gebucht wird. Dies ist häufige Praxis in Bezug auf die Kennzeichen marktstarker Unternehmen. Oft geben Internetnutzer nicht lediglich den Gattungsbegriff einer Ware oder Dienstleistung in die Suchmaschine ein, sondern unmittelbar eine Ihnen bekannte Produktmarke oder Firmenbezeichnung. Es liegt daher nahe, dass weniger marktstarke Unternehmen auch Internetnutzer mit dieser Suchstrategie auf ihr eigenes Angebot aufmerksam machen wollen, zumal bei Eingabe der Kennzeichen des Konkurrenten klar ist, dass der Nutzer sich für entsprechende Waren oder Dienstleistungen interessiert und daher grundsätzlich auch Interesse an der eigenen Werbung haben wird.

Wettbewerbsrechtlich kann in diesem Fall des Keyword-Advertising der Tatbestand der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung) unter dem Gesichtspunkt des Abfangens von Kunden verwirklicht sein. Der BGH hat hierzu aber in der Entscheidung Bananabay II entschieden, dass in der bloßen Schaltung von Werbeanzeigen, in denen das fremde Kennzeichen selbst nicht vorkommt und die erkennbar nicht von dem Kennzeicheninhaber selbst geschaltet wurden, unter einem mit dem fremden Kennzeichen identischen Keyword keine gezielte Behinderung des Kennzeicheninhabers zu sehen ist. Eine unlautere Behinderung unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung (§§ 3, 4 Nr. 9 UWG) wird im Regelfall ebenfalls ausscheiden. Hierzu ist eine erkennbare Bezugnahme auf den Konkurrenten oder sein Produkt, dessen jeweilige Ruf ausgebeutet werden soll, erforderlich. Beschränkt sich die Bezugnahme darauf, dass fremde Kennzeichen als Keyword für die eigene Werbung zu verwenden, ist dies nicht ausreichen. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn das fremde Kennzeichen auch in der Werbeanzeige selbst verwendet wird; dies ist dann aber nicht anders zu beurteilen als bei jeder Art von Werbung und hat nichts mit der spezifischen Problematik des Keyword Advertising zu tun.

Je nach Gestaltung der Werbeanzeige kann auch eine wettbewerbswidrige Irreführung (§§ 3, 5 UWG) vorliegen. Diese wird aber in aller Regel ebenfalls nicht schon dadurch begründet, dass ein fremdes Kennzeichen als Keyword verwendet wird; denn wenn die Werbeanzeige erkennbar von einem anderen Unternehmen stammt, wird der Verkehr im Regelfall nicht annehmen, die Anzeige stamme von dem Unternehmen, dem das entsprechende Kennzeichenrecht zusteht, oder von einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Zudem sind in Fällen der möglichen Irreführung wegen Verwendung fremder Kennzeichen die Spezialregelungen des Markenrechts vorrangig und verdrängen in diesem Anwendungsbereich die Vorschriften des UWG.

Markenrechtlich muss bei der Zulässigkeit der Schaltung von Werbeanzeigen unter Verwendung eines fremden Kennzeichens als Keyword unterschieden werden, zwischen der Verwendung eines (nicht bekannten) fremden Unternehmenskennzeichens, einer (nicht bekannten) fremden Marke oder der Verwendung eines bekannten fremden Kennzeichens als Keyword:

Handelt es sich bei dem verwendeten Keywords nicht um eine fremde Marke, sondern um ein fremdes Unternehmenskennzeichen, ist zu dessen Verletzung – sofern nicht die Voraussetzungen des Sonderschutzes für bekannte Unternehmenskennzeichen gemäß § 15 Abs. 3 MarkenG vorliegen – erforderlich, dass durch die Verwendung des Zeichens eine Verwechslungsgefahr begründet wird. Nach der Rechtsprechung des BGH scheidet diese aus, wenn aus der Gestaltung der Werbeanzeige hinreichend deutlich wird, dass es sich nicht um eine Werbeanzeige des Kennzeicheninhabers handelt. Voraussetzung ist aber natürlich, dass das Kennzeichen nur als Keywords und nicht etwa auch in der Werbeanzeige selbst verwendet wird. Ansonsten liegt – ungeachtet der Problematik des Keyword Advertising – eine Kennzeichenverletzung schon allein durch die Werbeanzeige vor.

Wird eine fremde Marke als Keyword gebucht, ist wiederum danach zu differenzieren, ob die Marke in identischer oder lediglich in ähnlicher Form als Keyword gewählt wurde (s.o.). Ist das Keyword mit der Marke nicht identisch, kommt es für die Frage der Markenverletzung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenso wie bei Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr an. Diese kann dann zu verneinen sein, wenn aus der Gestaltung der Werbeanzeige hinreichend deutlich wird, dass es sich nicht um eine Werbeanzeige des Kennzeicheninhabers oder eines Händlers, der Originalprodukte unter der Marke anbietet, handelt.

Ist das Keyword hingegen mit einer fremden Marke identisch und wird das Keyword für die Bewerbung von Waren/Dienstleistungen gebucht, die identisch im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis dieser Marke enthalten sind, spielt die Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keine Rolle. Entscheidend ist dann lediglich noch, ob diese Benutzung des Kennzeichens eine der Markenfunktionen (Herkunftsfunktion, Unterscheidungsfunktion, Vertrauenfunktion, Qualitätsfunktion) beeinträchtigt.

Die Herkunftsfunktion ist nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht beeinträchtigt, wenn beim Keyword-Advertising die Anzeige (wie bei Google AdWords üblich) in einem deutlich gegenüber den organischen Suchergebnissen abgegrenzten Werbeblock auf der Suchmaschinen-Website erscheint und weder der Anzeigentext noch die verlinkte Domain des werbenden in Beziehung zu dem Keyword stehen und dieses insbesondere nicht enthalten. Hierdurch wird nach Ansicht des BGH hinreichend deutlich, dass die Werbung nicht von dem Markeninhaber stammt.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Markenverletzung durch die Keyword Advertising schon dann möglich, wenn entweder die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem werbenden und dem Markeninhaber suggeriert oder aber hinsichtlich der Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein durchschnittlicher Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazugehörigen Werbebotschaft nicht klar erkennen kann, ob der Werbende mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbunden ist oder nicht.

Ungeachtet dessen ist jedenfalls für Deutschland angesichts der klaren Positionierung des BGH (in Kenntnis und unter Bezugnahme auf die zitierte EU GH-Rechtsprechung) heute davon auszugehen, dass Adword-Werbung bei Google und vergleichbare andere Keyword-Advertising Angebote die Herkunftsfunktion der Marke dann nicht beeinträchtigen, wenn das Markenzeichen weder im Anzeigentext noch in der verlinkten Domain enthalten ist, sondern nur als Keyword für die Aufschaltung der Werbeanzeige verwendet wird.

Bislang nicht abschließend geklärt ist die markenrechtliche Zulässigkeit der Verwendung eines fremden Kennzeichens (Marke oder Unternehmenskennzeichen), dass die Voraussetzungen für den Sonderschutz bekannter Kennzeichen (§§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG) erfüllt, als Keyword im Rahmen von Keyword Advertising. Überträgt man auf diese Konstellation die derzeitige Rechtsprechung des BGH und EuGH sollte es auch hier ausreichend sein, wenn aus der gesamten Gestaltung klar erkennbar ist, dass die bei Eingabe des Suchbegriffs erscheinende Werbeanzeige nicht von dem Inhaber des Kennzeichens bzw. einem Händler stammt, der mit entsprechend gekennzeichnete Originalware handelt. Diese Frage ist jedoch noch nicht abschließend geklärt und muss daher im Einzelfall geprüft werden.

Zulässigkeit des Keyword-Advertising

Als Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass nach derzeitiger Rechtsprechung die Verwendung fremder Kennzeichen im Rahmen von Keyword-Advertising wettbewerbs- und markenrechtlich zulässig ist, wenn die erscheinende Werbeanzeige deutlich als solche gekennzeichnet und deutlich als nicht von dem Kennzeicheninhaber oder einem Händler von Original-Markenprodukten herrührend erkennbar ist (auch keine Nutzung im Domainnamen) und wenn die Anzeige selbst das fremde Kennzeichen nicht enthält.

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